DÉBAT AUTOUR DE LA LOI FONDAMENTALE ET L’ASSEMBLÉE CONSTITUANTE


Les signes d’un grand malaise

En cas de crise, rien ne s’interpose entre le chef de l’Etat et la rueLe sujet de préoccupation souvent évoqué, porte bien évidemment sur la nécessité d’une révision constitutionnelle comme réponse aux soubresauts qui traversent présentement la société algérienne.

«Crise politique» ou «problèmes économiques et sociaux»? Au préalable, il convient d’éluder rapidement le débat entre ceux qui diagnostiquent «crise politique» ou «problèmes économiques et sociaux» en Algérie (1). Ce qui est sûr, c’est que la récurrence d’émeutes est le signe d’un grand malaise. De manière générale, il est possible d’opposer deux cultures: une culture de la demande en Occident qui se traduit en alternative politique. Une culture de l’émeute, en particulier, dans les pays arabes et musulmans, qui fait que, la contestation (2) glisse facilement vers l’émeute mais ne parvient pas à se construire en demande politique, ni à se traduire en alternative politique. C’est qu’en l’absence de voies d’expression structurée, ces différents groupes sociaux sont complètement désorganisés ce qui empêche la traduction de leurs revendications en conflits politiques. Par ailleurs, le verrouillage politique amplifie le phénomène. En effet, aucune institution ne sert de canal légal à la contestation. Non seulement, les partis politiques sont décrédibilisés, mais, les élections truquées finissent par délégitimer toute représentation élue. Cette situation, qui entraîne des explosions sporadiques, donne lieu à une instabilité chronique susceptible de menacer la paix sociale. Sans aucun doute, l’absence de médiation, chargée d’opérer l’alchimie qui transforme un social divisé en un politique uni, a aussi un autre revers: en cas de crise, rien ne s’interpose entre le chef de l’Etat et la rue. Et dans ce terrible face à face (3), où les relations ne sont pas médiatisées par des canaux, l’institution qui, en principe incarne la continuité de l’Etat, va endosser tous les maux. Non protégée, rien ne l’épargnera de l’usure. A partir de là, et logiquement, à toute crise politique, il convient, préalablement, d’apporter une réponse politique, avant d’entamer toute réforme juridique.

Une culture de l’émeute
Une fois cette parenthèse refermée, abordons la question plus institutionnelle qui divise la scène politique algérienne: certains évoquent une révision profonde par un mode classique tandis que d’autres préfèrent la mise en place d’une Assemblée constituante. Cette divergence n’est pas aussi anodine qu’elle paraît et renvoie à un débat théorique de fond. Aussi, convient-il de la requalifier, car elle pose le délicat problème entre l’acte constituant et l’acte de révision. Or, cette distinction entre l’acte constituant et l’acte de révision est le corollaire de la distinction entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués. En principe, la révision d’une Constitution est modifiée par de simples pouvoirs constitués qui dépendent de la Constitution qui fixe elle-même les conditions dans lesquelles ce pouvoir est exercé. Il s’agit donc de pouvoirs constitutionnels limités; tandis que l’Assemblée constituante est l’émanation du pouvoir constituant originaire ou souverain. Elle est convoquée pour établir, de manière inconditionnée, une nouvelle Constitution ou acte constituant.
A) Qu’est-ce qu’un acte de révision?
Ce dernier n’est pas l’équivalent de l’acte constituant puisqu’il est l’émanation de pouvoirs constitués, soumis doublement: au principe hiérarchique entre deux pouvoirs, d’une part, le pouvoir constituant souverain qui établit la Constitution, et d’autre part, le pouvoir de révision qui est un pouvoir constitué (une magistrature), forcément subordonné à l’ordre juridique existant posé, c’est-à-dire, qu’il s’inscrit et s’exerce dans le cadre de la Constitution et en vertu d’une habilitation constitutionnelle. Son action est encadrée par le droit. C’est, donc, un organe non souverain. Egalement, au principe libéral de la séparation entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués. Dès lors, l’acte de révision, quand bien même s’inscrit-il dans une procédure longue et solennelle (entouré, donc de garanties procédurales rigides), et quand bien même reçoit-il l’onction populaire (par le biais du référendum) (4), est nécessairement de nature inférieure à la Constitution; et à ce titre, il ne peut en bouleverser totalement le contenu, c’est-à-dire qu’il doit être solidaire des valeurs fondamentales qu’elle véhicule. Il doit, donc, être auréolé du sceau de la conformité à la Constitution. Par conséquent, il est, non seulement limité formellement (règles de compétence et règles de procédure posées par les articles 174 et 175) mais aussi, limité matériellement: c’est là qu’intervient la clause d’intangibilité de l’article 178 (5) de la Constitution. Cette disposition qui prohibe la révision de certaines matières marque la séparation entre acte constituant inconditionné et acte de révision limité; entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués (6). Ainsi, les clauses intangibles constituent le corset d’une Constitution; les abolir revient «à scier la branche d’arbre sur laquelle on est assis»(7). Aussi, toute révision doit être solidaire de la philosophie politique, économique ou sociale qui sous-tend une Constitution et que l’on retrouve dans les clauses prohibitives; autrement dit, elle ne peut jamais être neutre par rapport aux valeurs que véhicule une Constitution. Constatons que les dispositions réputées intangibles sont insérées dans le titre relatif à la révision constitutionnelle. Dès lors, la prohibition n’a pas une portée générale mais vise uniquement l’acte de révision. Donc, non seulement, une clause intangible ne signifie pas l’immutabilité, mais seulement qu’elle ne relève pas de la compétence d’un pouvoir de révision. Elle permet d’opérer la distinction entre un acte constituant intangible et un acte de révision et repose sur une différence de nature et non seulement de degré, en ce que l’un est un acte de souveraineté et l’autre un acte de magistrature.

L’ordre juridique
Ce qui n’exclut absolument pas son changement par un autre acte constituant; autrement dit, un acte de révision émanant d’un pouvoir de révision (c’est-à-dire d’un pouvoir ou même d’une autorité investie par la Constitution) ne peut porter atteinte à l’oeuvre posée par le pouvoir constituant (c’est-à-dire le souverain), du moins de façon légale (par l’abrogation), mais cela ne la préserve, aucunement, de l’abolition qui est une suppression illégale. Les clauses d’intangibilité s’imposent à tous les pouvoirs constitués, et même à l’égard du peuple pris comme autorité et convoqué par l’article 175 de la Constitution; c’est-à-dire, le peuple qui se trouve à l’intérieur de la Constitution et dont les pouvoirs sont balisés par le droit. En d’autres termes, dans l’acte de révision, le peuple (8) est conçu non pas comme le souverain, mais comme une autorité hétéronome qui reçoit de la Constitution les règles régissant sa conduite.
B) L’acte constituant (9) est l’émanation du souverain qui peut élire des représentants à une Assemblée constituante. L’enjeu, par conséquent, n’est pas des moindres puisqu’il suppose, non seulement, la restitution de la souveraineté à son titulaire originaire (le peuple), mais, également, par ricochet, son retrait à ceux (les tenants) qui le détenaient historiquement par délégation permanente depuis l’Indépendance. Pareille hypothèse induit deux conséquences: d’une part, on ne peut se baser sur l’ordre juridique ancien, pour en tirer les fondements juridiques. D’autre part, intervenant en sa qualité de pouvoir constituant, le peuple avec sa «potentielle réserve de souveraineté» est forcément au-dessus de la Constitution. Et là, il a, forcément, un «caractère inorganisé et inorganisable» (10), et peut parfaitement s’affranchir du droit positif (donc d’une clause d’intangibilité), mais aussi des formes qu’il a prescrites pour une révision. Il fait, donc, oeuvre constituante(11), et bouleverse l’ordre juridique en vigueur, ouvrant la voie à une véritable rupture constitutionnelle d’avec l’ancien régime. En d’autres termes, il a accompli la révolution contre la Constitution et évoque l’image d’un pouvoir de fait: à ce titre, il peut faire exploser l’ordre juridique préexistant (dont la Constitution en vigueur) et balaie tout sur son passage (institutions, gouvernants, et par voie de conséquence, le président de la République qui tire son existence et sa compétence de la Constitution). Dès lors, le président de la République se retrouve sans titre légal pour agir puisque tout est supposé emporté par la vague insurrectionnelle.

(*) Docteur d’Etat en droit public, Professeur à la faculté de droit d’Alger, spécialiste de droit constitutionnel.
1-Logiquement quand un navire prend eau, il faut le sauver.
2-Cette protestation prend la forme de l’émeute-au départ sporadique, puis devenant de plus en plus fréquente-suscitant nombre d’inquiétudes, avec un risque d’évolution vers un désordre social et politique.
3-L’exemple de la Tunisie et de l’Egypte sont les plus caractéristiques de ce face-à- face mortel où la rue clame «dégage» à l’égard du chef.
4-Référendum évoqué par l’article 175 de la Constitution.
5-L’article 178 de la Constitution de 1996 en porte trace et énumère les matières soustraites à la révision. En règle générale, elles fixent les principes fondamentaux du régime politique. Ce que Carl Schmitt appelle les «décisions politiques concrètes qui forment le «noyau» ou la «substance» de la Constitution dont le but n’est pas l’éternité de facto de la Constitution mais seulement de prohiber sa révision par la voie légale». Cf. Article 178: «Toute révision constitutionnelle ne peut porter atteinte:
1-au caractère républicain de l’Etat;
2-à l’ordre démocratique, basé sur le multipartisme;
3-à l’Islam, en tant que religion de l’Etat;
4-à l’arabe, comme langue nationale et officielle;
5-aux libertés fondamentales, aux droits de l’homme et du citoyen;
6- à l’intégrité et à l’unité du territoire national».
6-Par opposition au peuple souverain qui agit en qualité de pouvoir constituant originaire pour poser l’acte constituant. Cf. à ce propos Georges Burdeau «Traité de science politique» tome IV - Lgdj Paris 1969.
7-L’expression est empruntée à Georges Burdeau «Traité de science politique» tome IV - Lgdj Paris 1969.
8- Celui, nommément cité par l’article 175 de la Constitution.
9-Selon la théorie constitutionnelle1, il a nécessairement dualité du pouvoir constituant: pouvoir dé-constituant et pouvoir reconstituant.
10-Cf. ibidem page 224.
11-Comme le note O. Beaud, c’est le «slogan jus naturaliste d’appel au droit naturel contre le droit positif». Cf. op. préc. page 225.

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